פסילת ערבות בהליכי מכרז - פגם קטן עלול לגרום לנזק גדול

בהליכי מכרזים נדרש המשתתף במכרז דרך קבע לצרף להצעתו ערבות בנקאית הידועה כ"ערבות מכרז". בהוראות המכרז מגדיר עורך המכרז את סכום הערבות, תוקף הערבות ונוסח הערבות שאותו בדיוק מצווה המשתתף לצרף להצעתו.

מקובל לומר שלהגשת ערבות בנקאית במכרז לפי דרישות המכרז מספר תכליות ואלו הן: כדי לספק את דרישת בעל המכרז לוודא בדרך זו את רמת רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע; כדי לקיים את ערך השוויון המכרזי בהתייחסותו ליתר המציעים, הן בפועל והן הפוטנציאליים; ועל מנת לתת בידי עורך המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים, אם יחזור בו המציע מהצעתו שזכתה במכרז.

לאור תכליות אלה, פסיקתו העקבית של בית המשפט העליון מימים ימימה היתה שפגם בערבות בנקאית הוא בגדר פגם מהותי שתוצאתו היא פסילת הערבות ועימה ההצעה, וזאת מבלי שיהא צורך להעמיק חקר בפשר הטעות, או בכוונת המציע או הבנק הערב.

בהתאם לאמור, קבעה ההלכה הפסוקה בצורה ברורה כי פגם פוסל בערבות בנקאית הוא כל פגם שיש בו תוספת, הגבלה, או שינוי מנוסח הערבות המבוקש שנכלל במסמכי המכרז או דבר אחר כלשהו שיש בו פגיעה בכללים הבסיסיים של דיני המכרזים ובמיוחד בעקרון השוויון.

כלל זה יושם, למשל, במקרים אלה: כאשר המציע לא הגיש את הערבות שנדרשה כי אם מסמך אחר, בין בכוונה וכתחליף ובין בטעות; כאשר תאריך תוקפה של הערבות היה שגוי, דבר שנחזה כמגביל את אפשרויות עורך המכרז לממש את הערבות; כאשר סכום הערבות היה נמוך מהנדרש או אף גבוה מן הנדרש; או כאשר המציע או הבנק הערב עשו שימוש בנוסח אחר מזה שנדרש במסמכי המכרז.

בצד זאת, נקבע בפסיקת בית המשפט העליון כי במקרים נדירים ניתן להכשיר הצעה שבערבות הבנקאית שצורפה אליה נפלה טעות מסוג פליטת קולמוס או השמטה מקרית, וזאת אך רק בהתקיים התנאים המצטברים הבאים: הראשון, כי הטעות נלמדת מהערבות עצמה; השני, כי ניתן לעמוד על כוונתו האמיתית של השוגה מתוך ראיות אובייקטיביות מובהקות המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרז; השלישי, כי על פני הדברים נראה שמדובר בטעות בתום לב, הנובעת מהיסח הדעת ולא מכוונה כלשהי של המציע או של הבנק הערב; והרביעי, כי אין בטעות או בתיקונה כדי לפגוע בשוויון בין המציעים במכרז.

הגישה המחמירה ששלטה בכיפה עד לאחרונה ללא עוררין בנושא הערבויות בהליכי מכרזים, צידדה בבחינה דווקנית של כתב הערבות ופסילה גורפת של הצעות בכל מקרה של פגם בערבות, לרבות פגם טכני או פליטת קולמוס, למעט במקרים נדירים.

ברם, בשנים האחרונות הושמעו זמירות חדשות בידי חלק משופטי בית המשפט העליון אשר הסתייגו מהפסיקה הנוקשה והדווקנית. כך הובעה הדעה בעד נקיטת גישה מרוככת ומידתית שלפיה יש לבחון כל מקרה לגופו לאור תכליותיהם של דיני המכרזים ולבדוק אם הפגם בכתב הערבות מעורר חשש לחוסר הגינות או לפגיעה בשיוויון בין המציעים.

על פי בחינת מספר מקרים שהתעוררו בפסיקת בתי המשפט בשנים האחרונות, נראה כי הגישה המרוככת מחלחלת ותופסת תאוצה אט אט.

כך הוכשרו פגמים בערבויות במקרים כגון, פגם כאשר שם החייב נרשם בערבות בצורה שאינה זהה לשמו כפי שנכתב בהצעה תוך אזכור שם שני; פגם כאשר שם החייב בערבות נרשם בקיצור ("שות" במקום "שותפות מוגבלת") ובית המשפט התבסס על מכתב הבהרה בענין מהבנק הערב המאוחר להצעה; פגם בשיכול ספרות מספר מתחם המקרקעין במכרז אליו התייחסה הערבות; פגם בהגשת ערבות שלא במקור אלא בעותק נאמן למקור; ופגם בתאריך שמופיע בערבות כך שזו נכנסה לתוקף לפני המועד האחרון להגשת ההצעות ונקבע שהינו פגם טכני שאינו מצדיק פסילת הצעה.

עם זאת יש להדגיש, שמדובר במקרים מיוחדים שכן ככלל פגם בערבות יביא לפסילת הערבות וכפועל יוצא מכך לפסילת הצעתו של המציע כבר על הסף ומבלי להעבירה לשלבי הבחינה לגופה. לכן, מומלץ למי שמשתתף במכרז להקפיד בשבע עיניים ולוודא לפני הגשת ההצעה במכרז שהערבות תואמת את הדרישות הצורניות והמהותיות לפי תנאי המכרז, בידיעה שפגם קטן עלול לגרום לנזק גדול.